3.3 간통 ; 도덕적 반역과 자연적 선택
김주완
한국에 있어서 간통은 도덕적 불륜일 뿐만 아니라 형법상의 범죄이다. 그러나 인류의 역사가 시작되어 온 이래 끊임없이 계속되어 온 것이 간통의 문제라고 할 수 있다. 어느 시대에나 성은 삶의 원초적 문제이며, 금기와 금기의 위반은 삶의 변증법적 과정이기 때문이다. 도덕에 있어서 금기의 위반은 도덕적 반역이다. 그런데 인간은 왜 금기를 위반하는가? 불완전한 인간이기 때문이다. 인간은 정신적 존재이기도 하지만 동시에 동물적 존재인 것이다. 만약 인간이 신적인 존재라면 금기는 필요 없을 것이고, 금기의 위반은 존재하지 않을 것이다. 그러나 인간은 인간이다. 위에서 살펴본 바와 같이 2001년을 기준으로 하여 한국의 이혼율은 OECD 국가 중 8위이며, 그 주요한 원인 중의 하나가 배우자의 부정, 즉 간통이다. 간통을 저지르는 자가 자기의 행위가 간통이라는 것을 모르고 저지르는 자는 없을 것이다. 그리고 간통이 도덕적 반역이며 윤리적 금기라는 것을 모르는 자도 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 여전히 간통은 이루어지고 있다. 이것은 무엇을 말하는 것인가? 모든 인간은 아니라고 할지라도 대부분의 인간이 자연적으로 선택하게 되는 것이 간통이기 때문일 것이다. 따라서 우리는 간통을 도덕적 금기이자 자연적인 선택에 따르는 사건으로 이해하고자 한다.
여기서 우리는 먼저 간통의 본질적 개념을 도덕 및 법률적인 측면에서 개관한 뒤, 문인수의 시 「간통」을 통하여 실존적 이해에 접근할 것이다. 앞부분에서 개관하는 것이 도덕적 금기의 부문이라면 시를 통한 간통의 이해는 자연적 선택의 부문이 된다.
3.3.1 간통의 개념과 본질 특징
일반적으로 간통의 유개념은 간음으로 이해된다. 서구어에서는 간통(Adultery)과 간음(Adultery)의 용어상 구별이 엄밀하지 않은 것으로 보이지만, 한국어에서는 강간·준강간·간통의 총칭이 간음으로 쓰여지고 있다. 그러니까 간음이란 남녀가 성적 관계를 부정하게 맺는 행위 일반을 말하며, 간통이란 배우자가 있는 사람이 배우자 이외의 이성과 합의의 성교를 맺는 특수 행위를 말하는데 이 때 그 상간자는 기혼, 미혼에 상관없고 매춘 행위도 이에 포함된다. 간통은 국가에 따라 그 개념이 조금씩 다르기도 하고, 그것이 범죄로 성립하기 위한 요건에는 상당한 차이를 보이기도 한다.1) 그럼에도 불구하고 간통은 남녀간의 합의적인 행위라는 점에서 강간과 다르며, 배우자가 있다는 점에서 사통(私通)2)과 다르다.
간통이 형법상의 범죄로 규정되어 있어 이를 처벌하는 나라가 현대에 와서는 극소수에 불과하지만3), 그러한 나라에 있어서 대개 일치하는 것은, 간통은 혼인이라는 사회 제도와 밀접한 관련을 가진다는 것이다. 혼인은 남성과 여성이라는 두 당사자간의 단순 결합이 아니라 정신적·육체적·경제적·가정(문)적인 복합 결합이다. 혼인을 통해 얻게 되는 여러 가지 권리와 의무 가운데 하나가 성교의 권리이며 그것도 독점권이다. 혼인이 제도화되기 이전의 무질서한 군서 생활에서는 성의 방종이 있었을 것이며, 성교의 권리가 독점적이 아닌 공유의 것이었을 것이다. 이 시기까지만 해도 간통이나 간음 또는 정조의 관념이 없었을 것으로 보인다. 그러나 인간이 공동생활을 하는 집단의 규모가 커지면서 질서 유지를 위한 법률이 발생하고 혼인이라는 사회적 제도가 만들어져 차츰 인간의 성은 법적 제한을 받게 되었을 것이다. 혼인을 통해 성립하는 부부는 동거·협력·부조의 의무를 가지며 성적 독점권을 유지시키기 위한 정조의 의무 또한 가지게 된다. 이 때 정조의 의무라는 것은 법률상으로 보았을 때 부부가 서로 지켜야 할 성적 순결을 의미하며 이것은 혼인의 가장 본질적인 효과가 되므로 정조 의무는 결국 혼인의 유지를 목적으로 하는 것이라 할 수 있다. 따라서 간통은 결혼을 통하여 획득한 성적 독점권을 침해하는 것이며 정조4)의무 즉 혼인의 순결 유지 의무를 위배하는 것이다. 혼인의 순결 유지는 도덕적 가치라기 보다는 사태 가치이다. 이 의미에서 현행 법률은 가치가 있다. 그러니까 정조의 의무는 성적 독점권을 유지시키기 위하여 필요하고, 이것들을 포괄하는 혼인의 순결 유지 의무는 안정적 가족 생활을 위하여 필요한 것이라고 했을 때 그러한 의미에서 간통죄를 규정하고 있는 현행 법률은 가치가 있는 것이다. 그러나 이와 같이 간통죄의 보호 법익을 혼인의 순결 유지와 사회적 성도덕이라고 볼 때, 간통죄에는 자기 모순이 내재한다고 아니할 수 없다. 간통죄가 있으므로 해서 오히려 혼인이 파괴되고, 간통죄가 있음에도 불구하고 간통이 사라지지 않는 현실 상황이기 때문이다. 이것은 간통의 금지, 즉 혼인의 순결 유지가 사태 가치이며, 사태 가치는 시대와 상황에 따라 달라질 수 있는 것이라는데 그 근본적인 원인이 있다.
그리고 일반적으로 매춘 행위를 간통에 포함시키는 이유는 무엇인가? 매춘이 간통에 포함되는 것은 ‘배우자가 있는 사람이 배우자 이외의 이성과 합의의 성교를 맺는 행위’라는 간통의 성립 요건을 매춘의 상당한 경우가 충족시킬 수 있기 때문이다. 물론 매춘은 심리적 합의가 아니라 물질적 대가를 지불할 것을 조건으로 하는 계약적 합의라는 점이 조건 없는 간통과 다르기는 하나, 두 경우 모두 합의라는 점에서 동일하다. 그러나 혼인 형태의 변천 과정과 오늘날까지 잔존하는 혼인의 습속들을 살펴보면, 정상적인 혼인 속에도 매매춘적 요소와 성질이 포함되어 있는 것이 사실이다. 배상 혼인과 구매 혼인은 신부를 가격으로 환산하여 배상 또는 보상하는 혼인이므로 모두 매매혼인 것이며, 오늘날에도 간혹 부자와 빈자 사이에 행해지는 매매혼의 잔재가 특례로 이루어지는 경우가 있으며, 민며느리제도 매매혼에 속한다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 정상적인 혼인 습속이라 할 수 있는 결혼 예단이나 예물 또한 신부 또는 신랑을 가족으로 데려오는데 대한 ‘고마움’ 또는 ‘사례’의 뜻으로 주는 비단 혹은 물건들이므로 이것 역시 광의에 있어서 매매혼적 잔재라고 할 수 있다. 매매혼과 매매춘은 그 외연이 일정 정도 일치한다. 이러한 매매혼은 신랑 또는 신부의 제반 능력과 구비 조건, 예컨대 노동력·미모·지력·생산 능력·성적능력 등을 종합적으로 평가하고 거기에 대한 배상 혹은 보상을 하는 것이라고 보면, 성적 능력에 대한 대가 지불은 곧 매매춘의 성격을 가지는 것이다.
간통의 금지와 죄악시의 역사는 적어도 3,500년이나 된다. B. C. 1500년경의 모세의 율법(十誡命) 중에서 벌써 ‘간음하지 말라’는 금지 조항이 나타나고 있으며, 불교의 십계(十戒)나 조선시대의 칠거지악에서는 ‘음탕한 생활’에 대한 경계를 하고 있다. 물론 전자는 간통만을 의미하는 것이 아니며, 후자 또한 간통과 직접 연결되는 것은 아니지만 간음은 간통을 포함하고 있으며 ‘음탕한 생활’이라는 표현 속에도 간통이 포함될 수 있는 것으로 보인다. 그러나 앞에서 언급한 바와 같이 많은 나라에서 시대적 변화에 부응하여 간통죄를 폐지함으로써 현대에 와서는 간통죄가 형법 규정으로 존치되어 있는 나라가 극소수인 것으로 알려져 있다. 한국적 현실에서는 아직 형법상의 범죄로서 간통의 처벌 규정이 살아 있지만, 존폐론이 뜨거운 공방을 벌인 것은 이미 오래 전부터이다.5)
우리는 여기서 존폐론의 어느 한 입장에 서기보다는 근원적인 물음을 제기하는 것으로 대신하고자 한다. 식욕은 식용 가능한 물(物)을 대상으로 하고 성욕은 교접 가능한 물을 대상으로 한다. 양자 모두 물을 대상으로 한다는 점에서 재가치로서의 관능적 만족과 쾌감을 동일하게 추구하는 것이지만, 후자에 있어서는 애정이라는 감정과 혼합되기 쉽고 사랑이라는 정신적 가치가 상승 작용을 일으켜 강화됨으로써 어떤 면에서는 식욕보다 더 강렬한 것이 될 수도 있다. 식욕과 성욕은 다 같이 인간의 제1차적 본능이다. 그러나 식욕의 충족은 물(物)을 훔치거나 빼앗지 않는 한 제한 받지 아니 하지만, 성욕의 충족은 혼인을 통해서만 허용되고, 그것도 이중혼이나 그 이상이 아닌 법률적 혼인 관계 내에서만 인정되는 것이며, 그 이외의 어떠한 성적 관계도 허락되지 아니한다. 그것들이 재가치 이며 인간의 제1차적 본능이라는 점에서는 동일한 식욕과 성욕이 그 충족 방향의 허용 범위는 이와 같이 크게 달라져야 하는 이유가 무엇인가?
본능적 욕구를 지배하는 힘은 정신이나 이성보다도 생리적인 것이 더욱 강하다. 생리적으로 본능적 욕구가 약한 사람이 있는가 하면, 반면에 강한 사람도 있을 수 있다. 생리적·체질적으로 본능적 욕구가 약한 사람은 따르기가 쉽고, 강한 사람은 따르기가 어려운 제한을 모든 사람에게 동일하게 요구한다는 것은 보다 근원적 의미에서의 형평성을 상실한 것이 아닌가? 다른 조건에 처한 사람에게 동일한 요구를 강제한다는 것은 이미 그 속에 모순과 무리를 내포하고 있으며 어떤 면에서는 실행 불가능성을 전제하고 있는 것이 아닌가? 예컨대 혼인하지 않은 미혼자 또는 독신자의 성본능은 어떻게 해결하라는 것인가? 물론 형식 논리적으로 말한다면, 부부로서의 성적 파트너가 없는 미혼자나 독신자는 동일한 조건의 미혼자나 독신자를 상대로 하여 합의의 성적 관계를 가질 수 있다고 말할 수 있다. 그러나 합의에는 개인적인 선호와 그것의 합치가 전제되어 있다. 합의는 자기 결정에 의한 것을 말함이지 외적 강제에 의한 것을 말하는 것이 아니다. 인간의 성행위는 단순한 동물적 행위가 아니라 거기에 감정이 개입하고 정신이 매개되는 것이므로 특수한 환경에서 이루어질 수밖에 없고 혼인 여부는 가장 약한 영향을 거기에 미칠 수밖에 없는 것이라고 할 수 있다. 물음을 계속 진전시켜 나간다면, 그러니까 미혼자와 독신자가 성적 관계를 가질 만큼 마음에 드는 다른 미혼자나 독신자를 찾을 수 없고, 오히려 기혼자 중에서 그러한 자가 발견되는 경우 그들은 그들의 의사에 반해 어쩔 수 없이 인내하여야만 하는가? 서로가 서로를 필요로 하는 요구가 아무리 절실하고 진실하며 강렬하더라도 그들은 단지 참아야만 하는가? 우리 사회의 이념적 요구는 이들에게 인내와 금욕만을 요구하고 있으며, 미혼자나 독신자가 같은 조건의 사람과 행하는 성적 관계조차도 백안시하고 범죄시하는 경향이 있다. 그 경우 인내와 금욕은 도대체 누구를 위한 것인가?
성적 관계의 본원적 의의가 자기 결정성에 있으며 그것은 쌍방에 다 같이 존중되어야 한다면, 쌍방의 자기 결정성이 하나로 합치하여 행위로 이어지는 것이 가장 바람직한 것이며, 그것이 곧 인격의 존엄성이 확보된 공동의 행복 추구가 아니겠는가? 법률적인 부부 관계에 있는 사람들의 성행위의 경우에도 쌍방 혹은 어느 일방의 의사에 반한 성행위가 있을 수 있다. 이러한 경우는 자기 결정성에 결여가 있는 것이며, 또한 그 만큼 행복 추구권이 침해된 것이라고 할 수 있겠는데, 이는 전혀 처벌의 대상으로 고려되고 있지 않다. 인격적 행복 추구를 위한 성(性)인가? 혼인이라는 제도를 위한 성인가? 사회의 이념적 요구를 위한 성인가?
이렇게 보았을 때, 간통은 인간적 삶의 근본 문제가 된다. 인간이 만약 완전한 정신적 존재라면 성적 욕구에서 온전히 벗어나 있을 것이며, 전적으로 동물적 존재이기만 하다면 처음부터 간통이라는 개념조차 없었을 것이다. 그러나 인간은 전적으로 정신적이기만 한 것도 아니고, 마찬가지로 육체적이기만 한 것도 아니다. 정신과 물질, 가치와 가치의 갈등 현장인 인간과 인간의 삶에서 그러므로 간통은 거부할래야 거부할 수 없고 지워 버릴래야 지워 버릴 수 없는 문제가 되는 것이 아닌가?
3.3.2 간음의 이유들
위(3.3.1)에서 살펴본 바와 같이 간음은 간통보다 그 외연이 넓은 개념이다. 간음은 ‘남녀가 성적 행위를 부정하게 맺는 행위 일반’을 의미하며, 강간, 준강간, 간통, 성희롱6) 등이 모두 이에 속한다. 간통은 ‘배우자가 있는 사람이 배우자 이외의 이성과 합의의 성교를 맺는 특수행위’로서 합의를 전제로 하고, 강간은 상대방의 의사와는 상관없이 강제성을 띤다는 차이가 있다. 간통이나 강간의 공통성은 둘 다 간음의 일종이라는 것이다.
간음의 금지와 죄악시의 역사는 적어도 3,500년이나 됨에도 불구하고, 아직까지 사라지지 않고 있으며, 오히려 제도화, 상업화되고 있음을 우리는 어떻게 이해해야 하는가? 우리는 이제 비밀스러운 남녀관계가 얼마나 다양하며, 그와 같이 다양한 간음이 이루어지는 이유들에 대하여 알아보기고 한다. 여기에는 진화론적 성과학자인 헬렌 E. 피셔의 『사랑의 해부학』7)이 주된 텍스트가 된다.
시대나 지역에 따라서 간음은 성교와 관련되는 경우도 있고 성교와는 상관없는 경우도 있다. 이러한 차이는 사회적․문화적 관습의 차이에서 연유되는 것이라고 할 수 있다.
(간음이 성교와는 상관없는 경우의 사례)
에스키모의 한 종족인 이누이트족의 경우에는 ‘아내 접대’로 알려진 ‘아내 빌려주기’가 관습으로 되어 있다. 이누이트족에 있어서 남편이 어떤 사냥 동료와 유대관계를 한층 돈독히 하고자 열망할 때, 그는 아내를 동료에게 성적인 봉사자로 제공할 수 있다. 다만 아내의 허락을 받아야만 한다. 부부의 의견이 일치되면 아내는 남편의 사냥동료와 며칠, 혹은 몇 주일 동안 성교를 갖는다. 그러나 이누이트 여성들은 이와 같은 혼외 정사를 무분별한 행위가 아니라 변함없는 혈족관계를 위한 가치 있는 제공으로 생각한다.
아프리카의 로지족은 간음을 성교와 연관짓지 않는다. 그들에 의하면, 어떤 남성이 한 기혼 여성과 동행을 할 경우 그녀와 숲 속 오솔길을 걷고 있었다고 해서 그 남성이 간음을 했다고 말하지 않는 반면에, 그가 그녀에게 맥주나 코담배를 제공했을 경우 그가 간음을 한 것으로 여긴다.
나이지리아의 코프야르족 사이에서도 간음의 의미는 전혀 다르다. 남편에게 불만이기는 하나 이혼을 바라지 않는 아내는 공공연하게 남편의 농장에서 살면서 합법적인 여분의 애인을 취할 수 있다. 물론 남편들에게도 똑 같은 특권이 부여된다. 따라서 누구도 이러한 혼외 정사를 간음으로 생각지 않는다.
아드리아 해의 남쪽 연안에 해당하는 평평한 이탈리아 해변에서는 십대들이 십대 후반에 동정을 잃으며, 섹스의 솜씨를 익히고 각자가 정복한 여성의 수효를 헤아려 본다. 중년이 되면 이들 남성들은 남녀간의 간음이라는 새로운 네트워크를 갖게 되는데 거의 준 제도화되어 있으며, 서로 발설하지 않는다는 엄격한 규칙만 따른다면 혼외정사는 아무런 문제도 되지 않는다.
쿠이쿠루족은 누구나 섹스의 자유를 정상적인 것으로 생각하며 남녀가 각자의 혼외 정사 때문에 서로 보복을 하는 일은 거의 없다.
이상의 사례들은 정도의 차이는 있을지언정 간음이 성교와 연관되지 않는 경우들이다.
(간음이 성교와 관련되는 경우의 사례)
농경을 주로 하는 가부장적 사회에서는 남성들에게는 간음이 거의 적용되지 않는 대신에, 주로 여성들에게만 부도덕한 행위로 간주되었다. 간음에 대하여 남녀 차별을 두는 이러한 이중기준은 남성이 가정의 ‘종자(씨앗)’의 지참자라는 신념에서 유래한다. 여성이 해야 할 일은 그 가정을 위해 아들을 낳아주는 일이었다. 아들은 혈통을 계승하고 재산을 상속받는다. 그러므로 혈통의 순수성을 위해서는 여성의 혼외 성교가 금지되어야만 한다. 누구의 자식인지도 모르는 자식에게 가문과 재산을 넘겨줄 수는 없기 때문이다.
전통사회의 중국인, 혹은 일본인은 그가 다른 남성의 아내와 잠자리를 함께 했을 때만 간음의 낙인이 찍힐 수 있었다. 다른 가문의 혈통계승에 혼란을 줄 수 있기 때문에 그런 행위는 금기시 되었던 것이다. 기혼 여성과의 부정한 성 관계는 그녀의 남편과 남편이 가계에 대한 일종의 모독이었다. 중국에서는 이런 범법자를 화형에 처했다. 인도에서는 제자가 스승의 아내를 유혹했을 경우, 그는 점점 뜨겁게 달아오르는 철판 위에 앉혀진 채 음경이 잘려 나가는 참형을 받는다. 그리고 일본의 경우 남성이 영예롭게 선택할 수 있는 유일한 방법이 자결이었다. 아시아의 전통적인 농경사회에서는 오직 게이샤, 창녀, 노예, 첩들만이 남성들이 건드려도 탈이 없는 섹스의 대상이었다. 그리고 그들과의 섹스는 간음으로 간주되지도 않았다. 반면에 여성들에게는 혼외 정사가 엄격히 금지되었다. 인도의 남성은 간음을 한 아내를 살해할 수 있으며, 중국과 인도에서는 죄 지은 여성에게 자결을 요구하였다. 이들 가부장적 사회에서 간음을 한 아내는 남편의 토지와 재산, 명예와 신분을 위협하는 존재였으며, 조상과 후손에게 씻을 수 없는 불명예를 안겨주는 하나의 치욕이었다.
서구의 농경사회 민족들도 마찬가지였다. 여성은 그녀의 정절을 유지해야만 했으며, 간음을 한 아내는 멀리 추방되거나 코가 잘렸다. 반면에, 그녀의 남편은 자기가 원할 때마다 창녀들과 간음을 할 수 있도록 허락을 받았다. 단지 다른 남성의 아내나 자기 동료의 딸과 밀통을 했을 경우에 한해서 간음죄가 성립되었다 이런 범죄의 경우에만, 그는 벌금형이나 거세형, 심한 경우에는 사형을 선고받았다.
『옥스퍼드 영어사전』에는 ‘간음’이란 기혼자가 배우자 이외의 다른 상대와 성적인 관계를 맺는 것이라고 규정되어 있다.8) 이것이 간음에 대한 서구의 기준이며, 그것은 고대 유대인으로부터 시작하여 모세의 율법을 거쳐 기독교 윤리가 정립되면서 형성된 것이라고 볼 수 있다. 여기서 ‘성적인 관계’의 의미는 ‘성교’를 의미한다. 성교를 제외한 성적인 다른 행위는 아무리 많이 하더라도 그것이 간음을 성립시키지는 않는다.
간음의 구성요소가 이와 같이 상대적임에도 불구하고 간음에 대한 처벌은 단호하고 절대적이었다. 그럼에도 불구하고 여전히 간음은 이루어지고 있다. 이러한 사정을 피셔는 다음과 같이 진술하고 있다.
공개적인 매질, 구타, 추방, 생식기의 절단, 코와 귀의 잘라내기, 두 발의 절단, 엉덩이와 허벅지의 난도질, 이혼, 남녀 상호간의 유기, 돌멩이로 때리거나 불로 태우거나 물에 빠트리거나 목을 조르거나 총을 쏘거나 칼로 찌르거나 해서 죽이기 ― 이처럼 잔인한 체벌들이 세계 곳곳에서 간음행위에 대한 벌로써 골고루 가해졌다. 그러나 이런 끔찍한 체벌에도 불구하고 그에 개의치 않고 인간이 여전히 혼외 정사에 열중한다는 사실은 실로 놀랍다. 지금도 우리는 간음을 하고 있지 않은가.9)
(간음의 이유들)
세계 각지에서 지금도 이루어지고 있는 수많은 간음들의 이유는 개인에 따라서 여러 가지로 말해질 수 있다. 여론 조사에서 왜 혼외 정사를 하느냐는 질문을 받을 때, 남녀 불륜 관계자들은 어김없이 ‘즐겁기 때문에’라든가 ‘사랑하기 때문에’라든가, 혹은 ‘나도 모르겠다’고 응답한다. 심리학자들은 이 응답에, 일부 불륜 관계자들은 결혼생활을 보충하기 위해서 그것에 매달리고 싶어한다고 추가할 것이다. 사실 일부의 남녀는 자기들의 애정 행각을, 가정 밖에서 성적 욕구의 일부를 만족시킴으로써 결혼 생활을 개선하는데 활용한다. 또 다른 일부는 자기들의 탈선 행위를 배우자의 곁을 떠나는 데 활용한다. 일부는 애정 때문에, 일부는 자주성을 확보하기 위하여 혼외 정사를 추구하고 갈망한다. 일부는 더 많은 의사소통을 원하며, 일부는 섹스 자체를 원한다. 또 다른 일부는 극적인 관계나 흥분, 또는 위험을 갈구한다. 극소수는 복수의 수단으로 혼외 정사를 택한다. 한국 속담으로 ‘홧김에 서방질한다’는 옛말이 이중의 하나에 해당한다고 하겠다. 일부는 또 ‘완벽한 사랑’을 찾고자 한다. 그리고 일부의 남녀는 자기들이 아직 젊다는 것을 스스로 확인하고자 혼외 정사를 택하기도 한다.
캐롤 바트윈은 일부의 남성들은 ‘유아 상태’에 사로잡혀 있기 때문에 결혼생활에 충실할 수 없다고 말한다. 다른 일부의 남성들은 어떤 곳을 여행할 때나 자기의 배우자가 곁에 없을 때는 또 다른 부모를 필요로 한다. 또 일부의 남성들과 여성들은 외모에 대한 자기 도취에 빠지는데, 이들에게는 자신들의 번지르르한 외관을 자랑해 보일 다수의 애인이 필요하다. 극소수는 삼각관계와 같은 줄다리기를 좋아한다. 다른 일부는 남녀의 비밀 관계에서 스릴을 느끼며, 또 다른 일부는 넘치는 성적 욕구를 해결하기 위해 혼외 정사를 갖는다.
그 밖에도 다른 많은 사회학적, 심리학적 요인들이 남녀간의 간음과 연관되어 있다. 여성의 전일(全日)노동, 교육 수준, 연령 차이, 잦은 교회 참석, 경제적인 자립도의 정도, 부모의 재산과 직업, 결혼 전의 이성 관계, 한쪽 배우자의 고질적인 질병, 아내의 성불감증, 한쪽 배우자의 끊임없는 출장이나 여행 등 이러한 모든 요인들이 남녀간의 간음에 민감한 영향을 미친다.
(진화론적 입장에서 보는 간음의 이유들 : 피셔의 입장)
진화론의 입장을 취하는 피셔는 간음의 이유를 보다 근본적인 데서 찾는다. 결론부터 말한다면 남성은 보다 많은 후손을 번식하기 위하여 간음을 추구하고, 여성은 상대방으로부터 물품을 얻고 봉사를 제공받기 위하여 간음을 추구한다고 본다. 피셔는 동물들의 경우에서 우리의 원시조상들의 간음을 유추해 내고 거기서 다시 현대인의 일반적인 간음 이유를 이끌어낸다.
암컷 유인원과 원숭이류는 허다히 비생산적인 교미에 열중한다. 예를 들면 발정기에 접어든 암컷 침팬지는 자기의 아들들을 제외한 주변의 모든 수컷과 교미하려고 한다. 침팬지와 다른 많은 포유류의 이 부수적인 성생활은 새끼의 잉태를 전제로 하지 않는다. 암컷 침팬지가 다양한 성 관계를 추구하는 데는 두 가지의 진화론적 목적이 있다. 하나는 앞으로 곧 태어날 자기의 새끼를 살해하려 들지도 모르는 수컷들과 친해지기 위한 의도에서이다. 다른 하나는 부계(父系)를 뒤섞어 놓음으로써 무리 속의 여러 수컷들이 앞으로 태어날 새끼에 대하여 부성애를 갖게 하려는 의도이다.
이러한 추론을 원시시대의 여성 조상들에게 적용하면 ‘여성의 높은 성적 충동’10)의 진화론적 전략이 된다. 아마 숲 속에서 살았을 원시시대의 여성 조상들은 친하게 지내기 위해서 여러 남성들과 성 관계를 맺으려고 했을 것이다. 다수의 배우자와 성 관계를 맺음으로써 남성들의 유아 살해의 위험을 예방하고 보완적인 부성애가 발로되기를 기대했을 것이기 때문이다. 그러다가 약 400만년 전에 아프리카의 초원지대로 몰려나와 자손을 양육하기 위해 일자일웅의 관계를 형성하기 시작하면서 그때부터 남녀간의 공개적인 혼음관계를 삼가는 대신에 남의 눈을 피해 성 관계를 맺는 가운데, 재물의 편의와 더 우수하거나 다양한 유전자를 얻었던 것이다.
간음이 왜 우리의 여성 조상들에게 생물학적으로 적합할 수 있었는가에 대하여 피셔는 최소한 네 가지의 이유를 제시한다.11)
① 다양한 성관계는 여성들에게 여분의 물품과 봉사를 가져다 줄 수 있다. 성관계를 가지는 남성마다 그녀에게 무엇인가를 주고 싶어 할 것이고, 그녀를 위해 무슨 일이든 해주고 싶어했을 것이기 때문이다.
② 간음이 여성 조상들에게 아마도 일종의 보험증서와 같은 역할을 해 주었을 것이다. 만일 남편이 죽거나 가정을 버렸을 경우에는, 홀로된 아내는 집안 일을 돕게 하기 위하여 취할 수 있는 여분의 남성이 있기 때문이다.
③ 만일 우리의 여성 조상의 한 사람이 시력이 나쁜 가난한 사냥꾼이거나 무섭고 견디기 힘든 남성과 결혼을 했을 경우, 그녀는 다른 남성과 자녀를 가짐으로써 스스로 자기의 모계를 일으켜 세웠을 것이다.
④ 한 여성이 아버지가 여럿인 자녀들을 두었을 경우, 이 아이들은 각기 얼마간 서로 달랐을 것이며, 그 중의 일부는 자연환경에서의 예측할 수 없는 개체변이(個體變異)를 면할 가능성이 높았을 것이다.
이러한 이유들로 선사시대의 여성들은 비밀리에 애인들과 함께 숲 속으로 숨어듦으로써 계속해서 살아 남았으며, 그러한 간음 기질이 부지불식간에 면면히 이어져 현대 여성에까지 이른 것이라고 피셔는 보고 있다.
진화론의 입장에서, 남성들이 성행위의 다양성에 선천적으로 관심을 갖는 것을 설명하기는 쉽다. 다양한 성 관계를 추구하는 경향의 남성들은 더 많은 아이를 갖게 되기가 쉽다. 그리고 더 많은 아이를 가질수록 종족보존의 기여도가 더욱 높아진다. 이와 같이 남성들은 더 많은 여성들에게 임신을 시키고 더 많은 자손을 번식함으로써 유전적 혈통을 강화해 왔기 때문에 남성의 바람 피우기는 조상 전래로 적응성을 띠고 있다고 할 수 있는 것이다.
다양한 성 관계의 추구, 즉 바람 피우기의 성향은 남성들에게 더 많아 나타난다고 일반적으로는 보고 있지만, 진화론적 입장에서 보면 여성들이 더 강하거나 최소한도로 남녀가 동일할 것이라고 피셔는 보고 있다.12) 그리고 남녀 모두 성적 관심은 연령과 다른 요인에 따라 변화한다. 킨제이와 그의 동료들은, 정신노동에 종사하는 남성 대학졸업자들이 20대에는 바람을 덜 피우다가 50대에 이르러서는 거의 일주일에 한 번씩 애정행각을 벌일 정도로 그 빈도가 높아지는 반면에, 임금이 낮은 젊은 남성 육체노동자들은 20대 초반에 수많은 불륜관계에 탐닉하다가.40대에 이르러서는 성의 추구가 사라진다는 것을 발견하였다. 반면에 여성들은 30대 중반과 40대 초반이 불륜 관계의 절정기를 이루었다고 한다.
1) 일본, 독일, 미국에 있어서 간통의 개념과 범죄 성립 요건은 다음과 같다.
일본의 경우, 지금은 간통죄가 폐지되었지만 개정(1947년)전 형법의 간통 규정을 보면, 간통죄는 ‘유부의 부(有夫의 婦)’에게만 적용되며 간통죄의 성립 요건은 먼저 법률적 혼인 관계가 성립되어 있어야 하고 사실혼은 이에 해당하지 않는다.(大場茂馬 『形法各論』 下卷, 嚴松當書店, 1913年, 474面 참조.) 혼인 관계가 필요하고 법률혼만이 이에 해당한다는 점은 현행 한국의 형법과 같고, 유부녀의 간통만이 처벌 대상이 되었다는 점은 한국 형법 제정(1953년) 전의 ‘조선 형사령’과 동일하다.
독일의 경우 역시, 지금은 간통죄가 폐지되었지만 개정(1969년)전 독일 형법에서는 간통죄의 구성 요건으로서 두 사람의 성행위가 있어야 하며 그 중 적어도 한 사람은 유효한 혼인 생활을 하고 있어야 한다. 유효한 혼인이 두 사람 모두에게 존재하는 경우에는 이중 간통이 성립하며, 혼인은 형식적으로만 유효하면 충분하다. 행위의 본질은 성행위를 실행함에 있으므로, 성행위 유사의 행위 또는 기타의 부정한 행위는 어떠한 경우에도 간통죄가 성립되지 아니한다.(Schonke/Schroder, Strafgesetzbuch, 12Aufl., C. H. Beck͵sche Verlag, S.172.: Maurach, Deutsches Strafrecht BT, 5.Aufl., S.413 참조.) 이처럼 폐지되기 전 독일의 간통죄 또한 현행 한국 형법 내용과 유사하다.
미국에서의 간통이라 함은 혼인한 사람이 타인의 남편 또는 부인과 자발적으로 성행위를 하는 것을 말하는데, 대부분의 주에서는 간통죄가 폐지되고 10여개의 주에서만 간통죄의 규정이 남아 있다. 그러나 범죄 성립 요건은 각각 다르다. 혼인한 남성이 혼인하지 않은 여성과 가지는 성행위를 간통의 범위에 포함시키지 않는 주가 있는가 하면, 반면에 어느 일방의 당사자만 혼인을 하고 있으면 간통 또는 사통(주4) 참조)을 인정하는 주도 있다. 쌍방이 혼인한 경우에는 이중 간통, 일방만 혼인하고 있으면 단일 간통이라 하여 양자를 구별하고 있는 주도 있고, 공개적이고 악의적인 간통만을 범죄로 규정한 주도 있다. 공개적이고 악의적인 간통이 성립하기 위해서는 당사자간에 혼인 관계가 존재하는 것처럼 공개적으로 동거하여야 하고, 그들이 그렇게 생활하는 것과 그들이 부부가 아니라는 사실이 지역 사회에 알려져야 한다. (H. C. Black, Black͵s Law Dictionary, West Publishing Co., 1979 참조.)
2) 사통(私通; Fornication)이란 미국에서 주로 쓰여지는 개념으로서, 미혼자간의 불법적인 성관계를 말한다. 나아가 일방은 혼인한 자이고 타방은 혼인을 하지 않은 자이면, 혼인한 자에게는 간통이 성립하지만 혼인하지 않은 자에게는 사통이 성립한다. 여성이 혼인한 경우이면, 남성의 혼인 여부는 묻지 않고 모두 사통으로 규정한 주도 있다. 하지만 이와 같은 사통죄가 미국에서 집행된 예는 별로 없다. (H. C. Black, Black͵s Law Dictionary, West Publishing Co., 1979 참조.)
3) 주 43)에서 본 바와 같이, 일본에서는 1947년에 이미 간통죄에 대한 형법 규정이 폐지되었고, 독일은 1969년에 폐지되었다. 미국은 현재 10여개의 주에서만 간통죄의 규정이 남아 있는데 이들 주에서도 신빙할 만한 간통의 증거가 있더라도 행위자가 처벌되는 경우는 없다고 하므로 이에 관한 형사제정법은 사실상 사문화 되어 있는 형편이다. 또한 미국 모범 형법전에서는 간통죄의 폐지를 권고하고 있다. (차용석, 「간통죄에 대한 고찰」, 『고시계』 1987-3월호, 19쪽 참조.)
4) 그리스어의 정조는 어원적으로 식(食)과 성(性)의 금욕을 의미하지만, 고대 그리스인의 정조 관념은 식생활과 같이 성생활에 있어서의 적당성을 가지는 것이었다. 배우자 이외의 사람과 맺는 성교섭이 더러운 것이라고 생각하는 정조 관념은 오히려 후세에 이르러 형성된 종교적 윤리에 기인한 기독교의 영향이 컸다고 할 수 있다.(교육서관, 『세계 대 백과 사전』, 제17권, 1986, 59-60쪽 참조.)
5) 한국에서는 간통죄가 형법으로 자리잡기 이전에 ‘조선 형사령’에 의거하여 유부녀 간통만이 처벌 대상이 되었다. 형법상 간통죄 존폐에 대한 공방은 그 후 두 차례 있었다.
처음에는, 1953년 형법 제정 당시에 ‘법전 편찬 위원회’가 세계적 추세를 감안하여 간통죄 폐지안을 기초하였으나 이를 토대로 한 행정부의 형법 개정안에서는 간통죄를 존치시키되 남성도 처벌하는 쌍벌주의로 바뀌어졌고, 국회 법제 사법 위원회에서는 이와는 달리 독자적으로 간통죄 폐지안을 마련하였다. 1953년 6월에 개회된 임시 국회에서 두 개정안(정부안과 국회안)에 대해 표결한 결과 1표 차로 정부안이 통과되어 형법에 간통죄가 자리잡게 되었다.
그 다음에는, 1985년 6월부터 가동된 ‘형사법 개정 특별 위원회’에서 간통죄 폐지를 의결하였고, 이에 대한 공청회가 1992년 4월 29-30일 개최되었는데 존치의 의견이 강했으며 언론 기관 및 여론 조사 기관의 조사 결과에서도 7 : 3으로 존치의 의견이 우세하여 마지막 확정 단계에서 폐지 방침이 철회되고 형을 낮추어 존치하게 되었다.
간통죄 존치론과 폐지론의 주장은 대개 다음과 같다.
<간통죄 존치론의 주장>
1. 간통 행위를 처벌하지 않으면 간통이 성행하게 될 것이고, 이로써 우리 사회의 성풍속이 위태롭게 될 것이다.
2. 일부일처제의 혼인 제도를 보호하고 부부간의 성적 성실의무를 확보하기 위하여 간통죄는 존치해야 한다.
3. 간통죄는 사회적·경제적 약자인 여자가 남자 배우자의 부정을 제재할 수 있는 가장 효과적인 수단이다.
<간통죄 폐지론의 주장>
1. (위헌론) 간통은 성적 자기 결정에서 기인하는데, 성적 자기 결정권은 우리 헌법 제10조에 보장되어 있는 개인의 인격권과 행복 추구권의 한 내용이며, 간통 행위가 타인의 권리나 공동체의 질서를 구체적으로 침해한다고 할 수 없으므로 이를 제한하는 것은 위헌이다.
2. (역기능론, 본질론, 법논리론)
① 간통죄의 고소는 대개 고소인의 일시적 보복감에서 기인하는데, 이에 따라 선의의 자녀들은 치명적인 상처를 입게 되며 고소인 자신도 나중에 후회하게 되고 생계 유지의 어려움에 봉착할 수 있으며 심한 경우에는 인격 파탄에도 이를 수 있다.
② 일시적인 탈선 후에 반성하고 다시 회복될 수 있는 부부 관계를 간통죄가 있으므로 해서 그러한 기회를 박탈하여 혼인을 파괴하게 된다. 간통죄는 법규정이 의도하는 혼인 유지의 목적과는 반대로 가고 있다.
③ 배우자의 부정을 참고 용서하는 피해자는 보호받지 못하고 복수심 많은 자만이 혜택을 받게 된다.
④ 특정인을 사회적으로 매장시키는 수단으로 악용될 수 있고, 우연한 실수를 한 부녀에 대하여 계속적인 성적 침해와 재물 갈취의 수단으로 이행될 우려가 있다.
⑤ 간통죄가 있음에도 불구하고 간통이 줄어들지 않는 것은, 간통죄 규정이 간통 행위를 억제하는 실질적 기능을 하지 못하기 때문이다.
⑥ 남녀간의 성행위는 인간성의 근본에 입각한 것인데 이를 형벌로 처벌한다는 것은 인간성을 유린하는 것이다.
⑦ 간통은 특수한 환경에서 발생하는 것이므로 형벌이 폐지된다고 하여 간통이 늘어날 것이라고 보는 것은 피상적인 견해이다.
⑧ 간통이 발생하는 부부관계는 설사 그들이 법률혼의 관계에 있기는 하지만 이미 병들어 있는 관계이고, 간통을 행한 남녀의 관계는 민법상 사실혼으로 보호되는 성격의 것이어서 후자의 관계가 오히려 혼인의 본질에 더욱 적합한 것일 수도 있다.
6) 강간을 ‘강제적으로 가지는 성관계’라고 한다면, 성희롱은 ‘본인의 의사에 반하여 성적 수치심을 주는 행위’라고 할 수 있을 것이다.
7) 헬렌 E. 피셔 지음, 김남경 옮김,『사랑의 해부학』, 89-117쪽.
8) 헬렌 E. 피셔 지음, 김남경 옮김,『사랑의 해부학』, 94쪽.
9) 같은 책, 105쪽.
10) 여성이 남성보다 높은 성적 충동을 가지고 있다는 것을 피셔는 다음과 같이 설명한다. 여성의 바람기가 남성보다 더 많을 수 있는 것은 생리 현상에서 설명될 수 있다. 성교를 할 때, 오르가슴에서 남성 외음부의 혈관은 피를 체강(體腔) 속으로 퇴거시킴으로써 음경은 시들해지고 섹스는 끝난다. 그리고 남성은 다시 오르가슴을 얻기 위해서 처음부터 시작해야 한다. 그러나 여성의 경우, 섹스는 언제든지 금방 시작될 수 있다. 남성과는 달리 여성의 외음부는 모든 혈액을 내뿜지 않는다. 여성은 방법만 알고 있다면 금방 오르가슴에 다시 이를 수 있으며, 원한다면 그것을 몇 번이나 되풀이할 수 있다. 이처럼 여성의 오르가슴은 연속해서 빠르게 일어나기 때문에 앞에 일어난 것과 뒤에 일어난 것을 지각할 수 없을 정도이다.(헬렌 E. 피셔 지음, 김남경 옮김,『사랑의 해부학』, 110쪽.)
11) 헬렌 E. 피셔 지음, 김남경 옮김,『사랑의 해부학』, 109-110쪽.
12) 이에 대해서는, 같은 책, 108-113쪽을 참조할 것.
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